引言

随着证监会发表有关《公司收购、合并及股份回购守则》的建议修订的谘询总结，《香港公司收购、合并及股份回购守则》修正案于2018年7月13日生效。此前，就2018年1月发布的谘询文件提出的建议进行了为期3个月的公众谘询。更多关于咨询文件的信息，见易周律师行2018年2月的法讯。收到的26条回复大体上是支持此建议的。

于2018年7月13日生效的修正案包括：

• 清洗交易的宽免所须独立股东批准的门槛增加至75%（从简单大多数）；

• 对于相关交易及清洗交易的宽免采用独立决议的方式的明确规定。相关交易投票通过门槛为简单大多数；

• 给予收购及合并委员会（委员会）规定被裁定违反两份守则若干条文的人向股东或前股东提供赔偿 ；

• “联系人”的定义已被修订，消除因与一致行动的定义相似而引起的不必要的重叠情况和潜在差异；

• 在无强制收购权的司法管辖区（如中国）成立的公司如透过全面要约取消上市地位目前需要设立保护少数股东的安排，以获得豁免强制取得证券权利的条件；

• 披露持股状况及就有关证券所进行的交易的范围已经明确，特别是当要约人在要约中提供另一公司的证券作为代价时。其他要求已经放宽，包括交易披露的时间；和

• 守则的各种杂项修订，以编纂现有做法，并实施多项“内务”修订。

清洗交易的宽免的投票门槛

1.1 提高投票门槛

根据规则26，清洗交易宽免根据控制权改变或合并时触发作出强制性要约义务的投票批准门槛从独立投票的简单大多数增加到独立投票的75%。独立投票指不涉及该交易或在交易中并无利害关系的股东所作出的投票。

提高批准门槛意在增强投资者保护以及解决证监会顾虑，即获得独立股东关于清洗交易宽免批准会成为“肯定会发生的事”，以及关于支持交易的非独立股东有组织的系统性股票仓储的情况。

清洗交易宽免大大地影响了股东，因为其包括控制权有所改变或受到巩固，股东在公司的利益被稀释以及未提供股东撤出在受要约公司的投资的机会。

在咨询总结中，证监会指出在适当情况下，执行人员可酌情保留授予清洗交易宽免，在情况需要时，执行人员可拒绝授予清洗交易宽免。

1.2 以单一或独立决议的方式进行表决

相关交易及清洗交易的宽免的决议须采取独立股东投票。此前，对于相关交易及清洗交易的宽免的决议应以独立还是合并决议的方式提交予股东，市场的做法不一。

1.3 独立投票门槛

目前，清洗交易的宽免需要高于75%的投票门槛，而相关交易仍需要独立大多数投票表决。最初的建议也是将相关交易的投票门槛增加到75%，但此建议被废弃，因为可能会导致根据《上市规则》的简单大多数要求与《收购守则》的门槛之间出现不一致的情况。因此，凡交易涉及清洗交易宽免的申请，清洗交易宽免申请人只有在相关交易以及清洗交易宽免作出强制性要约责任获批准时才能继续完成程序。如少数股东批准相关交易，而拒绝批准清洗交易宽免（前提是清洗交易宽免可予宽免），相关交易可以继续进行并作出一份全面要约。

1.4 修改规则26的豁免注释1

规则26的豁免注释1被修订，规定对于涉及包销发行的股份的情况，如有独立股东的投票，有关作出强制要约的规定，通常会获得豁免。加入“通常”一词旨在确保即便满足《收购守则》所有相关条件，有时也不会自动被授予清洗交易宽免。在2016年6月发出的第37期《收购通讯》内已清楚述明，若涉及的交易并未符合其他适用的规则和规例（包括《上市规则》），执行人员可能不会给予清洗交易的宽免，即使有关交易可能已符合《收购守则》内的所有相关规定。

独立股东批准公司取消上市地位

根据《收购守则》规则2.2规定，完成全面要约后，批准取消在联合交易所的上市地位的决议须符合某些条件，包括要约人根据规则2.2（c）有权行使及行使其强制取得证券的权利。

规则2.2（c）确保全面要约完成后，取消上市地位的决议在要约人有权行使强制取得证券的权利时才开始生效。这确保被动的小股东不会持有不受《收购守则》所保障的非上市及非公众公司的低流通性股份。规则2.2 的3个条件，使得要约人更难以采取通过取消上市地位的决议的手段，借以向小股东施压而接纳全面要约。对于香港注册成立的公司，在要约获得共计90%无利害关系股份的接纳后，便可以行使强制取得证券的权利。

2.1 在没有强制取得证券的权利的司法管辖区成立的受要约公司

在某些其他司法管辖区（如内地）的法例下，并没有提供给要约人强制取得证券的权利。近年，基于中国没有提供强制取得证券的权利，内地公司私有化在技术上不可能遵守规则2.2(c)的规定，因此执行人员已多次豁免相关公司遵守这规定。

2.2 关于保护受要约公司小股东条文的修订

规则2.2已被修订，其包括一注释，如果属受要约公司在没有赋予要约人强制取得证券的权利的司法管辖区内注册成立的情况，执法人员可能会宽免规则2.2(c)的规定。在考虑是否给予有关宽免时，执行人员会要求要约人设立安排，致使：

1. 当该要约在各方面成为或宣布为无条件时，该要约将维持较规则15.3的通常规定为长的可供接纳期限；

2. 以书面形式通知仍未接纳要约的股东延期后的截止日期及他们若选择不接纳要约所产生的影响；及

3. 批准取消上市地位的决议须在要约人获得90%无利害关系股份的有效接纳后，方能通过。

此修订加强对小股东的保护，透过确认如果要约人对没有赋予要约人强制取得证券的权利的司法管辖区内注册成立的公司股东发出全面要约以期将其私有化，如果股东愿意，他们将获得最大的撤出机会。

修订案中的最低90%接纳条件意味着对于没有赋予要约人强制取得证券的权利的司法管辖区内注册成立的公司来说，透过全面要约取消上市地位不容易。

根据两份守则，规则2.2.新注释下的规定亦适用于房地产投资信托基金。

与执行人员、委员会及收购上诉委员会的交涉，以及它们的权力

3.1 与执行人员、委员会及收购上诉委员会的交涉

两份守则引言中新增加5.2、11.18及14.9项，引言中的7.2项被修订，以期明确各方需要向执行人员、委员会及收购上诉委员会披露他们知悉的所有相关资料，以及在有关资料出现变动时作出改正或更新。各方有责任提供真实、准确以及完整的资料，这些资料要经过合理的谨慎检验。

根据5.2项，任何与执行人员交涉的人都必须以坦诚及合作的方式行事。与执行人员交涉及接受查询和接获其他请求的人应从速合作及提供协助。在该等交涉中，任何人都必须披露任何其知悉并与获考虑的事件相关的资料（及如出现变动，则必须改正或更新有关资料）。凡与执行人员交涉或接受查询及接获其他请求的人，都必须提供真实、准确和完整的资料。如事件已由执行人员裁断而某人得悉已提供予执行人员的资料并非真实、准确和完整，该人必须迅速联络执行人员以改正有关情况。此外，若执行人员的裁断有持续效果（例如给予豁免资格或一致行动的裁定），该裁断的当事人便须迅速知会执行人员任何与该裁断有关的新资料。

11.8和14.9项规定引言部分5.2项下所列责任同样适用于与委员会及收购上诉委员会交涉的人士。7.1项下执行人员的裁定被修订，规定要特别注意引言部分5.2项下的责任。证监会在咨询总结中提出其认为没有必要在5.2项提及专业特权，因为在法律上。这是压倒一切的权利。

3.2 合规裁定

两份守则的〈引言〉部分加入新的第7.2项和13.12项，以厘清如下文所载的执行人员及委员会现时在发出合规裁定方面的权力，采取预防性行动以防出现（或再次出现）违反两份守则的情况，从而保障股东及市场。特别是第7.2项规定，如执行人员信纳：

1. 某人有合理的可能性会抵触两份守则施加或根据两份守则施加的规定；或

2. 某人已抵触两份守则施加或根据两份守则施加的规定，

执行人员便可发出任何他们认为是必需的指示，借以：

1. 禁制某人以违反两份守则下的相关规定的方式行事（或继续行事）；或

2. 禁制某人进行（或继续进行）某项指定事情，以待就该人的此项行为或任何其他行为是否或会否违反两份守则下的相关规定作出裁断；或

3. 令两份守则下的相关规定获得遵守。

根据13.12项，委员会亦可发出属第7.2项所述性质的指示。

根据谘询总结，“某人有合理的可能性会抵触规定”的表达指的是如果采取相关行动，某人可能违反而不是一定会违反规定。证监会不认为应该发布有用的指引，作为相关/不相关不同案例的不同因素，或采取有条件的裁定，因为这些会带来不确定性和困惑。但证监会在谘询总结中举例，在受要约公司董事局在恶意要约中拒绝向股东发表回复文件的情况下，如受要约公司董事局未发表回复文件，可能会构成违反两份守则规定的合理可能性。因此执行人员/委员会可发出强制受要约公司董事局向股东发表回复文件的指示。

此外，修订引言部分13.10项厘清聆讯的主席可发出7.2项所述性质的合规裁定的指示（如属适当的初步或程序指示）。

3.3 赔偿裁定

两份守则已被修订，因此委员会被赋予要求违反两份守则若干条文的人向股东或前股东支付赔偿的权利。赔偿裁定的目的，是向因有人违反了两份守则而蒙受损失的股东提供经济赔偿。举例说，倘某要约人没有按照《收购守则》规则26.1所规定作出强制要约，委员会可能会要求违规的人向当有关责任被触发时理应会接获要约的股东支付赔偿，相对于规定他立刻提出全面要约更为适合。

引言部分新加的13.13项规定，如任何人违反若干规则的规定，委员会可能会作出裁决，规定有关的人在一段指明期间内，向受要约公司证券的持有人或前持有人支付委员会认为公平和合理的款项，借以确保该等持有人获得假如相关规定获得遵守时他们理应有权获得的款项。此外，委员会可作出某项裁定，规定有关的人按某利率及就某段将予厘定的期间（包括就任何在该裁定日期前及直至付款为止的期间）支付单息或复息。无论有否施加第12.2项提述的任何制裁。

支付赔偿的权力适用于违反了以下规则的情况：

• 规则13及14 – 适当要约及同等基础的要约 -须就相关证券的其他类别作出要约；
• 规则16 – 按经修订代价接纳要约的权力 – 规则16.1规定，如果某项要约获修订，全体股东（不论他们是否已经接纳原本的要约）均有权接获经修订要约；
• 规则23 – 代价的性质-须作出现金要约或证券要约的情况；
• 规则24 – 导致有责任提出最低代价的购买-如果在指明期间内已作出某程度的购买，则向同一类别的股东提出的条款不能逊于有关购买的条款；
• 规则25 – 特别交易。规则25禁止要约人或有意要约人或与其一致行动的人及受要约公司的股东之间进行附带不扩展至其他股东的优惠条件的交易；
• 规则26 – 强制要约责任-如果超出触发点及自由增购率门槛，便须向股东作出强制要约。
• 规则28 – 部分要约的规定；
• 规则30 – 要约的条件-要约通常不得附带主观条件，即那些须取决于要约人的判断或其履行与否是由要约人支配的条件；及
• 规则31.3 – 禁止要约人及其一致行动人士在要约到期后六个月内以高于要约价进一步购买证券。

证监会不会就如何、何时或向谁发布赔偿指令以及赔偿计算方法发表指引。指引原则应该是对这件事的所有情况进行仔细的审查，以便对所有情况作出公平及合理的裁决。证监会无意过度规定，但委员会应该在这类问题上拥有自由裁量权。公众意见认为将13.13项适用于所有违反规则30的行为可能过于宽泛，证监会指出第13.13项应包括规则30的广泛参考，因为在情况需要时，委员会不会被限制施加执行赔偿命令。

为回复咨询期间产生的各种质询，证监会在谘询总结中指出，其认为新条文符合《基本法》第八十条的规定，委员会有资格就赔偿支付相关事宜作出裁决。此外，委员会可能会寻求独立专业顾问或任何领域的专家的建议。

3.4 纪律研讯及补救／合规裁定

守则引言部分第12.2项已被修订，因为很多人担忧委员会在此前的草案中无法在纪律事件中发出补救裁定。根据修订后12.2项，委员会有权在纪律事件中施加补救措施和制裁，规定如委员会发现违反守则或裁定的行为，其可以施加下列任何制裁：

1. 发表涉及批评的公开声明；

2. 公开谴责；

3. 要求持牌法团、持牌代表、注册机构或相关个人在特定期内，不以任何或特定身份为任何未能遵守规定或表示不打算遵守两份守则或一项裁定的人行事或继续行事；

4. 禁止顾问在一段特定期内出现在执行人员或委员会面前；及/或

5. 规定进一步采取委员会认为合适的行动

此外，执行人员或委员会可能汇报相关人士至其他监管机构或专业机构（即便未发现违反行为），如有以下情况：（1）如相关人士受相关监管机构或专业机构的规例、规定或规则、条例或专业行为标准所规管，及（2）执行人员或委员会有合理理由相信该等人士可能违反该等规则、条例或专业行为标准。